Vers la reconnaissance d’un droit à l’enfant ? (PMA/GPA)

Le 23 septembre 2014, la Cour de cassation a rendu un avis très attendu relatif à l’adoption, en France, d’un enfant issu d’une procréation médicalement assistée (PMA) à l’étranger par un couple homosexuel.

Un point sur la législation en vigueur

La législation française est limpide sur le sujet de la conception de l’enfant. Lorsque la procréation naturelle est impossible des solutions existent pour les couples en mal d’enfant.

Premièrement l’adoption, qui est possible, depuis la loi du 17 mai 2013 relative à l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, pour tous les couples qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels.

Deuxièmement le recours à la PMA pour les couples hétérosexuels, selon l’article L2141-2 du code de la santé publique, lorsqu’elle « a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité ». D’autres conditions existent en sus puisque l’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, mariés et en âge de procréer. En résumé, la PMA pour les couples hétérosexuels est un palliatif à l’anomalie biologique faisant que deux personnes de sexe différent ne peuvent pas procréer naturellement.

La PMA pour les couples de femmes homosexuelles ne leur est, de facto, pas permise puisque la loi impose, comme condition préalable au recours à la PMA, un couple de sexe différent.

Concernant les couples d’hommes homosexuels. Ceux-ci ne peuvent pas, pour des raisons évidentes, recourir à la PMA. Leur seule solution pour procréer réside dans la gestation pour autrui (GPA) qui est une pratique prohibée par le Code civil. En effet, l’article 16-7 dudit code considère explicitement comme nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui. Cela, principalement, pour des raisons de dignité de la personne humaine (article 16 du code civil) et d’interdiction de patrimonialisation du corps humain (article 16-1 du code civil). En effet, la GPA fait du ventre de la femme un vulgaire produit que l’on met en concurrence avec d’autres ventres dans un objectif de rapport qualité/prix. Sans oublier les problèmes inhérents à cette pratique et notamment le problème du consentement de la mère porteuse puisque ce sont en majorité des femmes en difficultés financières qui acceptent cette pratique.

Bien que corrélation ne soit pas raison, un parallèle peut être effectué avec la prostitution. Les personnes se prostituant acceptent évidemment de le faire (sinon cela s’appelle un viol). Toutefois, elles le font, en règle générale, pour des raisons financières car elles sont dans un état de besoin absolu, vivent dans des conditions spartiates et n’ont pas d’autres possibilités pour (sur)vivre que la prostitution. Donc leur consentement n’apparait pas libre et éclairé mais plutôt biaisé. Une seconde analogie peut être effectuée avec des pays qui acceptent la marchandisation du corps humain et de ses éléments comme les États-Unis. Dans ce pays, la vente de son sang est une pratique légale. Toutefois, les études démontrent que les personnes y recourant font partie des classes placées sous le seuil de pauvreté ou bien très modestes.

Ainsi, en cas de légalisation de la GPA, les femmes seront consentantes mais un consentement tronqué car elles le feront, non pas par plaisir car il y a peu de chances qu’être mère porteuse soit une vocation pour beaucoup de femmes, mais par nécessité (absence de diplôme, problèmes financiers, absence d’aide extérieure comme la famille,…). Une solution pourrait résider dans le don. Toutefois, là encore, des difficultés peuvent subvenir puisque les demandeurs pourraient trouver des moyens détournés de rémunérer la mère porteuse. On peut penser, par exemple, à des cadeaux en nature : voyage, véhicule,…

Les problèmes en cas de contournement de la législation

Un problème réside, néanmoins, quand l’enfant est là ! Lorsque les parents décident de recourir à la PMA ou à la GPA dans un pays où cela est légal. La mondialisation favorisant la libre circulation des personnes est, dans ce cas, un problème. Puisque les gens ont, en effet, la possibilité de se mouvoir, ils le font. Si une législation s’arrête à une frontière, les individus, eux, peuvent la traverser et profiter d’une législation plus favorable. Une harmonisation des législations serait donc souhaitable mais cela est utopiste.

Les exemples de contournement de la législation française sont nombreux : un couple hétérosexuel qui effectue à l’étranger une PMA de confort ou une GPA ou un couple homosexuel qui décide de recourir, toujours à l’étranger, à une PMA ou une GPA.

S’il est loisible d’en vouloir aux parents, il est vain  d’en vouloir à cet enfant qui mérite autant de protection que n’importe quel autre enfant. Qui mérite la protection que lui procure un lien de filiation légalement établi.

Les effets de la filiation

En effet, la filiation emporte cinq conséquences que l’on peut diviser en deux grandes catégories.

Des conséquences patrimoniales : la succession (transmission de l’héritage) et des obligations alimentaires entre ascendant et descendant (devoir de secours, pension alimentaire en cas de séparation,…)

Des conséquences extrapatrimoniales : la transmission du nom, l’autorité parentale et des empêchements au mariage (l’interdiction de l’inceste).

A titre d’exemple, en cas de filiation non établie pour l’un des parents, l’enfant en pâtirait énormément. Le parent ne devrait aucune pension alimentaire en cas de séparation. Il ne pourrait pas prétendre à l’autorité parentale sur l’enfant. Cela signifie des difficultés dans la vie de tous les jours (problème pour aller le chercher à l’école,…). En cas de décès, la transmission de son patrimoine serait fortement taxée. On peut aussi imaginer qu’il pourrait, également, se marier avec l’enfant en toute légalité.

Comment faisait les couples homosexuels pour adopter un enfant avant la loi du 17 mai 2013 ?

Et bien avant cette loi, ils ne pouvaient pas ! Ils avaient donc recours à des montages juridiques très complexes imaginés par de talentueux juristes.

Pour faire simple, une des personnes du couple disposait d’une filiation légalement établie (parent A) tandis que l’autre en était démunie (parent B). Ainsi, le parent B recourait à l’adoption simple qui permet, entre autres, de bénéficier de l’autorité parentale. L’adoption plénière n’était pas une solution car elle privait le parent A de son lien de filiation tandis que l’adoption simple permet de le sauvegarder.

Toutefois, les difficultés ne s’arrêtent pas là puisque si l’adoption permet au parent B de bénéficier de l’autorité parentale, elle prive le parent A de son autorité parentale sur l’enfant.

D’où, la dernière partie du montage consistait, pour le parent B, à effectuer une délégation d’autorité parentale au profit du parent A en saisissant par requête le juge aux affaires familiales du TGI du domicile de l’enfant.

Ce montage aurait, évidemment, pu être considéré comme un contournement de la loi française. Toutefois, dans la majorité des cas, les parties tombaient sur des magistrats conciliants qui comprenaient leur désarroi face à l’impossibilité d’établir une filiation qui était dans l’intérêt même de l’enfant. Le magistrat ne doit pas seulement dire le droit, il est aussi, selon Portalis, « le ministre de l’équité», il ne peut donc punir l’enfant pour un acte commis par les parents.

La complexité de ce montage et son insuffisance par rapport aux droits accordés lors d’une filiation légalement établie ont poussé le législateur à intervenir par le biais de la loi du 17 mai 2013.

Vers une simplification de la procédure de délégation de l’autorité parentale ?

A noter que la proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant est discutée au Sénat. Cette proposition de loi prévoit de créer un « mandat d’éducation quotidienne » pour les beaux-parents. Celui-ci prendrait la forme d’un acte authentique ou sous seing privée. Donc sans passer par le juge. Il permettrait au parent dépourvu d’une filiation légalement établie d’accomplir les actes usuels de l’autorité parentale tant que durera la vie commune.

Malheureusement, ce mandat reste insuffisant pour le parent dépourvu du lien de filiation qui reste dans un état de dépendance face au parent dont la filiation est établie à l’égard de l’enfant.

Quelle est, depuis la loi du 17 mai 2013, la position du législateur et de la Cour de cassation sur l’adoption ?

On l’a déjà dit, depuis la loi du 17 mai 2013, tous les couples qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels peuvent adopter un enfant. Le problème survenant lorsque les parents contournent la loi française.

En matière de GPA, la Cour de cassation n’en démord pas et refuse au second membre du couple la possibilité d’adopter l’enfant. La justification est que la pratique de la GPA est contraire à l’ordre public français.

Pour la PMA, la position est différente. Celle-ci ne souffre pas d’une interdiction totale en France et est acceptée pour les couples hétérosexuels malades ou infertiles. En conséquence, les tribunaux et cours d’appel avaient des positions discordantes sur le sujet. Certains acceptaient de reconnaître le lien de filiation quand d’autres considéraient qu’il y avait fraude à la loi (cela désigne la manipulation d’une situation juridique dans le but de transgresser une loi dans son esprit ou dans sa lettre).

Ainsi, la position de la juridiction suprême à savoir de la Cour de la cassation était très attendue. L’uniformisation de la jurisprudence est essentielle dans un État de droit pour une question de prévisibilité de la loi. Il est inopportun qu’un justiciable ne sache pas à quelle sauce il sera mangé. Un même fait d’espèce ne peut connaître de décisions disparates en fonction du magistrat devant juger l’affaire.

Suite à la saisine de deux TGI (Poitiers et Avignon) d’une requête aux fins d’adoption plénière d’un enfant par l’épouse de la mère de celui-ci, les juges des deux TGI ont décidé de saisir la Cour de cassation pour avis. Ce dispositif, qui permet aux juges du fond qu’une question de droit nouvelle fait hésiter de surseoir à statuer et de saisir la juridiction suprême de son ordre pour obtenir un éclaircissement, répond à un double objectif : permettre une unification plus rapide de l’interprétation de la règle de droit ou plutôt des règles de droit nouvelles ; assurer la prévention du contentieux, des voies de recours, parce que, tout de suite, la portée de la loi est dite par la juridiction qui a le dernier mot.

Le 23 septembre 2014, la Cour de cassation a considéré que « le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Cette solution n’était pas évidente puisque la Cour aurait très bien pu retenir la fraude à la loi. En effet, le couple de femmes homosexuelles ont cherché un pays où la législation est davantage favorable à leurs intérêts que la loi française (cette pratique est dénommée forum shopping).

Un avis de la Cour de cassation n’est pas contraignant. Toutefois, il semble évident que la totalité des tribunaux et cours d’appel vont suivre cet avis pour éviter que leurs décisions ne soit cassées à l’occasion d’un pourvoi.

Les conséquences de cette décision

Il convient de prendre acte de la position de la Cour de cassation. Toutefois, ladite position n’est pas exempte de critiques puisqu’elle créée un problème de logique juridique, une nouvelle discrimination pour les couples d’hommes homosexuels et, surtout, une éventuelle création d’un droit à l’enfant.

Tout d’abord, concernant le problème de logique juridique : si la Cour de cassation accepte le contournement de la loi française en passant par une PMA à l’étranger, l’article du code de la santé publique, autorisant la PMA pour les couples hétérosexuels malades ou infertiles, n’est plus d’actualité. Dans ce cas, il convient de supprimer toute condition préalable à la PMA en France pour les couples hétérosexuels et de femmes homosexuelles.

Ensuite, une discrimination pour les couples d’hommes homosexuels car ils ne peuvent toujours pas avoir d’enfant légalement (prohibition de la GPA en France) ni l’adopter en cas de GPA effectuée à l’étranger puisque cela est une fraude à la loi et est contraire à l’ordre public français.

Un droit à l’enfant ?

En réalité le vrai débat de cet avis de la Cour de cassation concerne le droit à l’enfant. Existe-il un tel droit ? Ou bien est-ce que les individus n’ont pas à exiger plus que ce que la nature prévoit (à savoir la procréation naturelle) ?

Certains droits peuvent être exigés par l’Homme devant l’État. Les plus connus sont la propriété, la sûreté, la résistance à l’oppression et la liberté (voir l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789). De même, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (surtout lors de la IIIème République) permettent d’exiger de l’État la liberté syndicale, d’association ou de la presse.

L’enfant est-il aussi un droit naturel et imprescriptible de l’Homme ? Est-ce qu’un couple, qu’il soit homosexuel ou hétérosexuel, peut exiger un droit à l’enfant ?

On remarque que le législateur avait autorisé ce droit à l’enfant pour les couples hétérosexuels malades ou infertiles. On peut le concevoir, le législateur souhaitait corriger une anomalie biologique.

Ici, la Cour de cassation autorise les femmes homosexuelles à procréer artificiellement puis à adopter l’enfant. Il convient d’en prendre acte. Néanmoins, cela créé bien une discrimination pour les hommes homosexuels qui ne peuvent exiger ce droit à l’enfant.

Sans entrer dans des considérations d’ordre médical, il semble évident que si deux hommes ne peuvent pas concevoir naturellement un enfant ensemble, deux femmes ne le peuvent pas non plus. Alors pourquoi autoriser les femmes homosexuelles à procréer artificiellement si le même droit est refusé à des hommes homosexuels ?

Il est évident que la Cour de cassation souhaitait protéger l’intérêt de l’enfant. Malheureusement, le résultat créé une situation ubuesque et illogique.

Pour solutionner ce problème, le législateur n’a que deux choix :

-soit autoriser le droit à l’enfant pour toutes les formes de couple (hétérosexuel et homosexuel) en ouvrant la PMA et la GPA sans restriction.

-soit revenir à la situation antérieure, en laissant la biologie et la nature faire leur travail avec une dérogation pour corriger l’anomalie biologique des couples hétérosexuels malades ou infertiles.

JuristeG

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