Critiques sur la constitutionnalisation de l’état d’urgence

Dans son dernier ouvrage, Murmures à la jeunesse, Christiane Taubira, ancienne garde des Sceaux, ministre de la justice, appelle à refuser la tyrannie du présent. Cette tyrannie empêchant toute réflexion, tout raisonnement ; l’esprit étant occulté par le feu de la passion à cause d’un événement ponctuel – aussi dramatique qu’il puisse être. Il est vrai que lors de périodes encore plus troubles de notre Histoire, la préservation des principes qui font ce que nous sommes – des français – a toujours été un paradigme absolu. En 1958, Michel Debré, le père de la Constitution de la Vème République, doit décider des orientations de la Constitution. Cette dernière doit-elle mettre l’accent sur les droits et libertés des citoyens en insistant sur les contre-pouvoirs nécessaires à tout Etat de droit ? Ou doit-elle privilégier la protection des citoyens en insistant sur le tout sécuritaire ? Malgré la guerre d’Algérie et les nombreux actes terroristes frappant alors le sol français, Michel Debré résiste à la tentation très humaine de rédiger une Constitution s’adaptant à la situation périlleuse, mais faisant de la France un Etat autoritaire. Il ne souhaite pas transiger avec les principes et valeurs morales régissant la France depuis les Lumières.

Montesquieu a pu dire dans son magnifique ouvrage Lettres persanes « que par une bizarrerie qui vient plutôt de la nature que de l’esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois ; mais le cas est rare; et lorsqu’il arrive, il n’y faut toucher que d’une main tremblante ». Cependant, il faut aussi savoir se montrer ferme lorsque les circonstances l’imposent ! Il faut savoir se montrer ferme pour assurer la première des libertés des Hommes, la sécurité ! Cette fermeté peut passer par la reconnaissance des faiblesses de notre législation actuelle. Il ne faut évidemment pas gommer tous nos principes, mais il est impératif de prendre en considération l’évolution des dangers menaçant la France et les français. C’est d’ailleurs actuellement la volonté du peuple. Antoine Garapon, magistrat, pense que le besoin sécuritaire de la société s’est seulement déplacé. D’une logique répressive, avec le fait de souhaiter l’application réelle des sanctions et la punition des criminels – se traduisant par la loi sur les peines planchers ou la rétention de sûreté –, nous passons à une logique préventive où l’individu souhaite qu’on le protège de la commission d’une infraction ou d’attentats ; pour cela, il est prêt à être surveillé comme le démontre l’acceptation de la loi sur le renseignement ou la création des infractions obstacles. Le problème est que ce nouveau besoin risque de porter atteinte aux libertés individuelles.

Pour adapter notre système juridique à l’évolution des menaces contemporaines et respecter le souhait sécuritaire du peuple, le président de la République, François Hollande, avait décidé, sur proposition du Premier ministre, Manuel Valls, d’établir un projet de révision de la Constitution. La réforme constitutionnelle comportait deux volets : les constitutionnalisations de l’état d’urgence et de la déchéance de nationalité. Les parlementaires – les députés et sénateurs réunis en Congrès à Versailles, conformément à l’article 89 de la Constitution – devaient donc se positionner à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés afin d’adopter ladite révision, avant que le président de la République n’abandonne ce projet. Toutefois, une résurgence est toujours possible – surtout si un nouvel attentat se produit.

En temps de crise, l’exécutif dispose de trois armes juridiques. D’abord, l’état de siège, prévu à l’article 36 de la Constitution, qui permet de transférer certaines prérogatives de police et judiciaire aux militaires – comme par exemple, la création d’un tribunal militaire d’exception. Cet article n’a jamais été utilisé. Ensuite, le plus connu, les « pleins pouvoirs », prévus à l’article 16 de la Constitution, permettant à l’exécutif de prendre toutes « les mesures exigées par les circonstances » lorsque deux conditions cumulatives sont remplies. La première est assez disparate puisqu’il faut que « les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux so[ient] menacés d’une manière grave et immédiate » ; la seconde est unique mais imprécise, l’article 16 précisant que « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels [doit être] interrompu ». Il a été utilisé une seule fois.

Enfin l’état d’urgence, prévu par la loi du 03 avril 1955, permettant l’élargissement des pouvoirs de l’administration pendant un temps déterminé ; cela au détriment de l’autorité judiciaire. En somme, lorsque l’état d’urgence est déclenché, le but est de prévenir toute nouvelle atteinte à l’ordre public. L’administration devient en droit d’ordonner des mesures qui nécessitent habituellement l’autorisation préalable d’un magistrat. Ainsi, des mesures comme la mise en place de couvre-feu, la perquisition de nuit, l’assignation à résidence, la garde-à-vue ou la dissolution des associations peuvent être décidées par l’administration. Ici, le paradigme est que nécessité fait loi ; l’état d’urgence n’est autorisé que lorsqu’un événement dramatique survient, comme les attentats qui ont frappé notre pays le 13 novembre 2015. De même que pour le risque sismique, l’objectif de l’état d’urgence est d’éviter une réplique dévastatrice. Eu égard au risque liberticide, cette mesure est encadrée par ladite loi de 1955. Elle ne peut être ordonnée que par le pouvoir exécutif, par décret en Conseil des ministres, pendant un laps de temps de douze jours ; toute prorogation devra forcément être autorisée par la loi – en somme par le pouvoir législatif – qui fixera sa durée. Le principe de séparation des pouvoirs fonctionne toujours au stade de la mise en place de l’état d’urgence ; c’est lors de son application et de son contrôle que le bât blesse, puisque le troisième pouvoir, l’autorité judiciaire, s’en retrouve écarté. En effet, les mesures ordonnées par l’exécutif seront exécutées par l’administration. En France, l’exécutif et l’administration se confondent. L’exécutif est la tête pensante et l’administration son bras armé ! De même, le contrôle de ces mesures sera effectué a posteriori par les tribunaux administratifs. Juge et partie ? En apparence, oui ! Mais n’oublions pas que la réactivité est ici primordiale et empêche tout contrôle a priori, et que les juges administratifs sont des magistrats indépendants.

En temps normal, hors état d’urgence, le rôle de l’autorité judiciaire est prépondérant. Les plus graves atteintes à la liberté individuelle – comme la garde-à-vue, la perquisition ou la détention – doivent, sauf exceptions, être ordonnées par un magistrat de l’ordre judiciaire[1] puis exécutées par la police ou la gendarmerie dans leur mission de police judiciaire à fin de réprimer les atteintes à l’ordre public[2]. Voilà pour la répression, mais qu’en est-il de la prévention des atteintes à l’ordre public, en amont de toute infraction ? L’administration – avec ses représentants tels que le préfet, le président du conseil régional ou départemental, et le maire – peut recourir à la police et à la gendarmerie dans leur mission de police administrative. Dans ce cadre, les prérogatives des agents de l’administration sont limitées ; ils ne peuvent pas, par exemple, placer un individu en détention. Par contre l’administration peut envisager l’interdiction d’un événement quelconque pour préserver la dignité de la personne humaine[3] ou pour éviter un trouble à la sécurité publique[4]. Ici, l’administration peut agir de la sorte sans aucune autorisation préalable ; si un citoyen estime avoir été victime d’un abus, il doit recourir a posteriori au juge administratif. Contrairement aux idées reçues, le juge administratif est très protecteur des libertés, il n’hésitera pas à sanctionner l’Etat et à octroyer au plaignant des dommages-intérêts.

En résumé, l’autorité judiciaire, dans sa mission de répression des atteintes à l’ordre public, peut attenter gravement aux libertés individuelles. Quant à l’administration, dans sa mission de prévention des atteintes à l’ordre public, elle ne peut attenter aux libertés individuelles que de manière limitée.  Toutefois ce principe est légèrement malmené par le fait que l’autorité judiciaire déborde de plus en plus sur la mission de prévention de l’ordre public. Mais comment distinguer la prévention de la répression d’une infraction ? A quel moment l’administration laisse sa place à l’autorité judiciaire ? Le processus menant une personne à commettre une infraction est dénommé « cheminement criminel » ou iter criminis. Il est composé de la pensée criminelle, de la résolution criminelle, des actes préparatoires, du commencement d’exécution – la tentative –, et de la consommation de l’infraction. En réaction aux abus menés par l’Ancien Régime, les philosophes et criminalistes des Lumières tels que Beccaria ont souhaité réprimer les véritables atteintes à l’ordre social ; c’est-à-dire que la réaction étatique doit intervenir au plus tard possible de l’iter criminis, lorsque l’infraction est véritablement commise. Par exemple, dans le Code pénal de 1791, seules les tentatives d’assassinat et d’empoisonnement étaient réprimées ; aujourd’hui le Code pénal permet de sanctionner les tentatives de tous les crimes et, si la loi le prévoit, des délits. Seulement, et pour éviter la commission de ces infractions, le législateur a tendance à multiplier les incriminations dès les actes préparatoires par le biais des infractions obstacles, comme avec l’infraction très connue d’association de malfaiteurs. Dès lors qu’une infraction se place autant en amont de l’iter criminis, les frontières entre la prévention et la répression deviennent très floues.

Faut-il constitutionnaliser l’état d’urgence ?

L’outil juridique utilisé par le pouvoir exécutif – état de siège, « pleins pouvoirs » ou état d’urgence – dépend du type de crise. A ce titre, les attentats de novembre 2015 ont permis la mise en place de l’état d’urgence, mais ne répondaient pas aux conditions permettant de déclencher l’article 16[5]. Le problème de l’état d’urgence saute aux yeux : son application est prévue par une simple loi, alors que les autres mesures de crise sont réglementées directement par la Constitution. Certes, en matière de concentration des pouvoirs, il est possible d’échelonner ces dispositifs de crise par ordre croissant, du moins attentatoires aux libertés au plus liberticide : l’état d’urgence, puis l’état de siège et enfin les « pleins pouvoirs ». En somme, l’état d’urgence est la mesure la moins attentatoire aux libertés individuelles des trois. C’est d’ailleurs l’outil le plus utilisé des trois ; l’état d’urgence a ainsi été proclamé lors de la guerre d’Algérie, des événements en Nouvelle-Calédonie entre 1985 et 1987, de la crise dite des banlieues et depuis les attentats du 13 novembre 2015. A titre de comparaison, l’article 16 de la Constitution n’a été utilisé qu’une fois, en 1961, par le général de Gaulle lors du putsch des généraux français à Alger ; il faut noter que la majorité des constitutionnalistes considère que le général de Gaulle a usé de cet article alors que les conditions requises n’étaient pas remplies – notamment la seconde condition ayant trait à l’interruption du fonctionnement régulier des institutions.

Cependant, et l’adage est connu, « ce que la loi fait, la loi peut le défaire », alors que l’inscription dans le marbre de la Constitution est bien plus malaisée à défaire. Il peut ainsi être intéressant pour l’exécutif de disposer d’une mesure adéquate en cas de crise ne répondant pas aux conditions de l’état de siège ou des « pleins pouvoirs ». Dans un objectif de légitimité politique, l’utilisation de l’état d’urgence serait bien plus acceptée si cette pratique était inscrite dans la Constitution. Il est en effet préférable qu’une limitation des libertés individuelles ait une assise constitutionnelle. De manière plus concrète, d’un point de vue juridique, il ne sera plus possible pour un justiciable d’effectuer une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) contre la loi du 03 avril 1955 relative à l’état d’urgence en arguant qu’elle est contraire au bloc de constitutionnalité. La constitutionnalisation de l’état d’urgence rendrait cette pratique de facto constitutionnelle.

Si la mise en place d’un cadre constitutionnel est opportune, nous pouvons nous interroger sur la rédaction de ce nouvel article de la Constitution aux fins qu’il soit le plus efficient et le plus respectueux possible de nos principes fondamentaux. Tout d’abord, l’absence d’autorisation préalable provenant d’un magistrat de l’ordre judiciaire est justifiée lors de l’état d’urgence. La prévention d’un acte terrible oblige le pouvoir exécutif à agir promptement. Il convient de préciser que les abus commis lors de l’état d’urgence – notamment lorsque les personnes visées n’avaient rien à voir avec la cause première du déclenchement de l’état d’urgence, à l’instar des écologistes liés à l’organisation de la COP 21 – seront malheureusement toujours présents.

Pour autant, le contrôle de la mesure devrait être modifié par les futurs constituants en le transférant des juridictions administratives aux juridictions judiciaires. L’article 66 de la Constitution dispose que le magistrat de l’ordre judiciaire est  « le gardien des libertés individuelles », il est donc normal qu’il puisse contrôler des atteintes graves aux libertés individuelles. D’autant que l’état d’urgence permet à l’administration de récupérer certaines prérogatives de l’autorité judiciaire. Le contrôle du juge judiciaire pourrait donc être limité à son bloc de compétence lui appartenant en temps normal ; c’est-à-dire, les atteintes graves aux libertés. Quant aux atteintes légères, elles pourraient continuer à être soumises au contrôle du juge administratif. Si l’on retenait cette idée, l’état d’urgence déplacerait seulement la chronologie de l’intervention du juge judiciaire ; d’une autorisation a priori, il effectuerait un contrôle a posteriori des atteintes graves aux libertés individuelles. Le principe de séparation des pouvoirs n’en serait que mieux respecté, l’exécutif se retrouverait contrôlé par l’autorité judiciaire.

JuristeG

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[1] Le procureur de la République ou le juge des libertés ou de la détention, pour les cas les plus attentatoires aux libertés, à l’instar de la détention provisoire.

[2] L’ordre public se compose d’un triptyque – sécurité, tranquillité et salubrité –, auquel il est loisible d’ajouter une quatrième composante avec la dignité de la personne humaine depuis plusieurs arrêts du conseil d’Etat ; notamment lors du célèbre arrêt Morsang-sur-Orge de 1995,  dit du « lancer de nain ».

[3] Telle l’interdiction du spectacle Le Mur de Dieudonné.

[4] Comme l’encadrement d’une manifestation aux fins de protéger la tranquillité des riverains ou la salubrité des rues

[5] Puisque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux n‘étaient pas menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels n’était pas interrompu.

 

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