La contractualisation du droit

La justice du XXIème siècle sera-t-elle une justice sans juge ? La justice française s’est construite en refusant la vengeance privée par le biais du recours à un tiers neutre et impartial – le juge – pour apaiser le conflit. La loi du Talion est possible dans un état de nature où « l’homme est un loup pour l’homme », mais n’a pas sa place dans un état de droit ; la préservation de l’ordre public implique de refuser la vengeance sans fin. C’est d’ailleurs un des objets du contrat social théorisé par Rousseau. Pour vivre harmonieusement en société, ledit contrat impose la restriction des libertés individuelles au profit d’une plus grande sécurité. L’Etat, bénéficiant de cette délégation de pouvoir, doit toujours rechercher la paix sociale ; le recours au juge pour trancher les différends est un moyen inestimable.

Toutefois des lois et des projets/propositions de lois modifient cette situation en proposant la contractualisation de tous les pans du droit. Le juge se retrouve écarté de la procédure ; les parties négocient entre eux la solution du litige. Voyons trois exemples de cette contractualisation du droit :

En droit civil, le projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle déjudiciarise à tout-va : le divorce par consentement mutuel – une des quatre formes du divorce – pourra, par principe, s’effectuer directement chez un notaire, sans passer par le juge ; la compétence du juge est supprimée pour le changement de prénom et l’officier d’état civil peut faire droit à la demande ; un amendement simplifie la procédure de changement de sexe, ce n’est pas une déjudiciarisation au sens strict, mais le juge devra seulement valider la procédure.

En droit pénal, ce mouvement est plus ancien et peut facilement s’illustrer. Le ministère public dispose de l’opportunité des poursuites lorsqu’une infraction est commise. Par ce biais, il peut user des alternatives aux poursuites telles que le rappel à la loi, le stage de citoyenneté ou la médiation pénale. Ces mesures –  permettant de régler amiablement l’infraction – s’effectuent sans présence du juge. De même, le juge peut être écarté lors de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), c’est le « plaider-coupable » à la française. Elle permet au procureur de propose une peine à l’auteur de l’infraction ; c’est une sorte de négociation. Le procureur peut ainsi proposer une peine d’amende ou une peine d’emprisonnement qui ne peut pas être supérieure à un an. Ensuite, le juge intervient seulement pour homologuer ou refuser la décision du procureur ; il ne peut ni la compléter ni la modifier.

Enfin, en droit du travail, une contractualisation a lieu entre l’employeur et le salarié. Auparavant, le travailleur était protégé soit par la loi soit par une convention collective qui lui garantissait des droits minimums. Cependant, le projet de loi « visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs », dite loi El Komhri permet à l’employeur de négocier directement avec le salarié des clauses moins protectrices que celles prévues dans la convention collective.

Là où les rapports de force entre individus étaient jadis contrôlés par une règle supérieure (loi, convention collective) ou apaisés par un tiers, comme le juge ; un nouveau mouvement impose à l’individu de régler par lui-même ce rapport de force. Pense-t-on réellement promouvoir la protection du citoyen en excluant le juge ? Il faudrait déjà que le rapport de force entre citoyens soit similaire. Sauf qu’il n’y a aucun rapport égalitaire entre les citoyens ; c’est un mythe. Il y a toujours un dominant et un dominé ; la loi ou le juge est justement là pour corriger cette disproportion des forces. Prenons un exemple, où se trouve le rapport égalitaire lors de la conclusion d’un contrat d’adhésion[1] où on ne peut même pas modifier une seule clause contractuelle ?

Au XIXème siècle, Henri Lacordaire disait déjà qu’entre « le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». La justice du XXIème siècle s’apprête à restaurer ses rapports de force entre citoyens, comme dans un état de nature, que le XXème siècle a tout fait pour maîtriser.

JuristeG

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[1] Un contrat d’adhésion est un contrat dont les termes sont imposés par une partie à l’autre. Les clauses sont fixées et aucune discussion n’est possible. Il s’agit notamment des contrats de téléphonie mobile ou d’internet.

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